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El pasado 25 de abril el Consejo de Estado fallo en segunda instancia una demanda de nulidad de la circular 0005 del 5 de febrero de 2021 con la que la Gobernación de Cundinamarca aumentó la base grabable del impuesto de registro que deben pagar los ciudadanos, cuando, al vender un bien inmueble, se producía el llamado acto de cancelación de usufructo y consolidación de dominio pleno.
El fallo ratifica la decisión en primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que, palabras más palabras menos, el aumento de esa base grabable es ilegal porque solo puede ser cambiado con una ley de la república.
Es un acto por el cual una persona transfiere la propiedad de un inmueble mediante una escritura pública.
Es la posesión completa de un bien que recae sobre una misma persona, tanto la posesión de la propiedad como el pleno uso del bien.
El Consejo de Estado declaró la nulidad de esta circular, luego de una demanda interpuesta por el abogado Leonardo Augusto Torres Calderón, actual notario 74 de Bogotá, pero, sin embargo, la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca continúa cobrando el ilegal impuesto.
"En realidad no era una resolución, sino una circular. En esa circular se cambió el sistema de registro que utiliza la Gobernación de Cundinamarca para liquidar el impuesto registro, antes de esa circular, cuando uno quería cancelar un usufructo, llevaba solo a la notaría el registro de defunción y se cobraban al rededor de cuatro salarios mínimos. Con la nueva circular, la gobernación empezó a cobrar un impuesto de resguardo del 1% sobre el 70% de avalúo catastral", indicó Leonardo Reyes.
De acuerdo con la demanda, con la expedición de la circular el director de Rentas y Gestión Tributaria de la Gobernación de Cundinamarca Eduber Rafael Gutiérrez Torres, ordenó el cambio del sistema Gevir para que se aplicara ilegalmente la base gravable establecida en el artículo 303 del Estatuto Tributario, norma únicamente aplicable al impuesto de ganancia ocasional complementario del impuesto nacional de rentas.
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Así mismo, se ordenó a los notarios y registradores de instrumentos públicos de Bogotá y Cundinamarca, incluir en las escrituras de cancelación del usufructo por muerte o renuncia del usufructuario el mal llamado “acto de consolidación de dominio pleno en cabeza del nudo propietario”, cuando expresamente el artículo 865 del Código Civil establece que con el hecho de la muerte o renuncia del usufructuario o del habitador, el derecho de usufructo o de habitación se extingue por mandato legal.
Eso significa de acuerdo con el notario Torres “que por el hecho de la muerte o renuncia del usufructuario o del habitador, la propiedad o derecho de dominio queda liberada del gravamen del derecho de usufructo o de habitación, por el acaecimiento de la muerte o la renuncia, son hechos que no pueden dar lugar a la generación del derecho del impuesto de registro, pues no son actos, contratos o negocios jurídicos en los cuales se enajene o transfiera el derecho real de dominio, de conformidad con el artículo 2.2.2.4 del Decreto 1625 de 2016”.
El valor del pago del impuesto de registro, antes de la expedición de la polémica circular, se calculaba como acto sin cuantía o cuantía no determinable, y el usuario solo pagaba $ 81.900 por el trámite.
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La circular impuso, desde la fecha de su expedición, el cobro de un impuesto del 1 % sobre el 70 % del avalúo catastral. Esto significa que si por ejemplo, el avalúo catastral de un apartamento era de 500 millones de pesos, el impuesto de registro que pagaría el usuario debería ser de $3.500.000, y no $ 81.900 que era lo que estaban obligados a cancelar los contribuyentes.
Cabe aclarar que este cobro solo se hace en Cundinamarca y Bogotá. Ningún otro departamento o ciudad del país ha expedido algo similar, por una sencilla razón: ese impuesto solo es posible con una ley de la república, que, a la fecha, no existe.
Los usuarios que saben de la irregularidad de este cobro han comenzado a pedir de manera individual la devolución del dinero, un trámite que puede durar más de diez años, por lo que varios de ellos decidieron darle poder a un abogado para que haga un cobro general que les permita agilizar la recuperación de los dineros que les fueron cobrados ilegalmente.
La suma recaudada por ese concepto es cercana a los 20.000 millones de pesos, de acuerdo con las cifras entregadas a Mañanas Blu 10 AM por la propia Gobernación.
Mañanas Blu habló con la Gobernación de Cundinamarca desde el mes de junio para que explicaran el motivo del desacato al fallo y en ese momento de acuerdo con el secretario de Hacienda de Cundinamarca Armando Rojas, el acto de consolidación de dominio pleno “se liquida teniendo en cuenta el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 y está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio”.
Rojas le aseguró a Blu Radio que “al ser inscrito el acto de consolidación de dominio pleno, es de obligatorio cumplimiento la causación y pago del tributo sobre el mismo”, porque según él, a través de este “se transfiere el derecho real de usufructo a favor del nudo propietario, quien posteriormente ostentaría la plena titularidad y disposición de dicho bien inmueble", por lo que para ellos el cobro era legal y lo seguirían haciendo.
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"Con la circular 0005 no estamos cobrando impuestos nuevos. La circular dio lineamientos para la liquidación del impuesto de registro en caso del usufructo. Analizando la circular lo que quiso fue aclarar un problema jurídico con una incongruencia normativa", indicó Armando Rojas, secretario de Hacienda de Cundinamarca.
Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia fallo la nulidad de la circular, por considerar que la Dirección de Rentas de una Gobernación no tiene dentro de sus funciones expedir documentos donde se aumenten las bases grabables, decisión que fue ratificada en segunda instancia por el Consejo de Estado que en segunda instancia, ratifico el fallo.
Pese a que el fallo del Consejo de Estado es de obligatorio cumplimiento, está siendo desacatado por la Gobernación. Y aunque luego de las consultas de Blu quitaron el cobro en el sistema, no se devuelven aún los cerca de 20.000 millones recaudados ilegalmente.
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